Las garantías financieras en el concurso

Resumen

La finalidad de este trabajo es analizar el régimen singular de las garantías financieras y su resistencia al concurso de una de las partes intervinientes. El RDL 5/2005 de 11 de marzo, otorga a los acuerdos de garantía financiera un trato diferenciado en los procedimientos concursales que les permite gozar de una protección especialmente privilegiada en relación con los restantes acreedores, entre los que se incluyen los titulares o beneficiarios de garantías reales. Los privilegios de los que goza un acreedor titular de una garantía financiera superan ampliamente los de cualquier otra clase de acreedor garantizado con privilegio especial. El Real Decreto Ley 5/2005, traslada al ordenamiento jurídico español la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera. La finalidad perseguida por la Directiva es aumentar la productividad de la economía española en el marco de la Unión Europea, mejorar la eficiencia y la competitividad en los mercados financieros, atenuar sus riesgos y canalizar el ahorro hacia la inversión productiva, tal y como indica en su Preámbulo. Para ello era necesario alcanzar una amplia armonización comunitaria en el marco de las garantías financieras y con ello "ordenar y sistematizar la normativa vigente aplicable a los acuerdos de compensación contractual y a las garantías de carácter financiero". El RDL regula dos categorías de acuerdos: los acuerdos de compensación contractual y los acuerdos de garantía financiera. Si bien ambas modalidades contractuales persiguen la misma finalidad, esto es, servir como instrumento de garantía agilizando las transacciones y reduciendo el riesgo de crédito en caso de insolvencia de una de las partes, su caracterización y naturaleza jurídica es distinta. Para poder aplicar las normas del RDL 5/2005 a estas dos categorías de acuerdos, se requiere que reúnan los requisitos subjetivos, relativo a la naturaleza de los sujetos que participan en la operación, y objetivos que en él se exigen. Estos requisitos vienen establecidos en el RDL con tal amplitud que pueden acogerse a su particular régimen la mayor parte de las operaciones financieras que se celebren en nuestro país. Las singularidades que instaura el régimen especial se proyectan en cuatro facultades que puede ejercitar la parte no concursada: a) Frente al régimen general establecido en la Ley concursal que prohíbe declarar vencido anticipadamente un contrato ante una situación de insolvencia, el régimen aplicable a las garantías financieras lo admite. b) En el régimen general de la Ley Concursal se prohíbe la compensación como forma de extinción de las obligaciones, si bien la norma admite aquélla cuyos requisitos hubieran concurrido antes de la declaración de concurso. En el régimen especial del RDL 5/2005 se admite la compensación antes y después del concurso. Su justificación se encuentra en la función que cumple dentro del sector financiero al que dota de garantía y seguridad. El instrumento a través del cual se puede pactar la compensación es el acuerdo marco de compensación contractual (ACC). c) Las diferencias entre el régimen aplicable a las garantías financieras también se aprecian en lo relativo a su ejecución. La Ley Concursal establece que, una vez declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares sobre bienes del concursado que resulten necesarios para el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y las que se hallasen en tramitación quedarán en suspenso. A diferencia del régimen general el RDL admite la ejecución de la garantía cuando se produzca un incumplimiento de obligaciones o cualquier hecho pactado entre las partes. Esta facultad de ejecución no podrá ser paralizada ni restringida por la declaración de concurso del acreedor de tal manera que la garantía podrá ejercutarse de forma separada y conforme a sus propios términos. d) Por último, la posibilidad de rescindir los actos realizados por el concursado anteriores a la declaración del concurso, también está sujeta a un régimen diferenciado en el RDL 5/2005. La LC establece que, una vez declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso; transcurrido este periodo los actos realizados por el deudor sólo se pueden rescindir conforme al sistema general del Código Civil. En el régimen especial, se establecen dos regímenes de protección diferentes: los "acuerdos de garantía financiera" solo podrán rescindirse impugnarse cuando se hayan realizado en fraude de acreedores, mientras que los "acuerdos de compensación" exigen perjuicio en dicha contratación. No encontramos justificación para tal distinción. Como conclusión final, todo este régimen resulta lógico y razonable dentro del ámbito para el que está diseñado, los mercados de productos financieros en los que los bienes pignorados o transmitidos en garantía gozan de una extrema liquidez lo que permite la ejecución de las garantías ya sea por venta o por apropiación en el mercado de referencia. Por eso es fundamental efectuar una interpretación restrictiva de la norma, para evitar una aplicación de los privilegios que incorpora que exceden el ámbito para el que fueron creados. Asimismo, sería muy recomendable una modificación del contenido del RDL 5/2005 a través de la cual se modificase el ámbito subjetivo de aplicación de la norma que impidiera su aplicación a las personas físicas y a cualquier clase de persona jurídica sin limitación.