La rescisión de las garantías

Resumen

Las empresas tienen su fuente de crédito en los elementos objetivo-patrimoniales que integran el patrimonio de la organización empresarial. Normalmente, se produce un desfase entre el volumen y el importe de la actividad que desarrollan y las necesidades de crédito que conlleva y los elementos patrimoniales que aseguran el cumplimiento de las obligaciones. Las necesidades de crédito para el desarrollo de la actividad empresarial ordinariamente son superiores a las garantías patrimoniales que se pueden emplear para la cobertura del cumplimiento de los compromisos que se asumen. En los momentos en los que una empresa atraviesa una situación de dificultades económicas, se suele producir un encarecimiento del crédito, unido a una exigencia injustificada o abusiva de garantías. Asimismo, las contrapartes de los empresarios suelen exigir el otorgamiento de garantías para mantener las relaciones que resultan necesarias para la continuidad de la actividad empresarial. Por todo ello, cuando se declara el concurso, ordinariamente, los elementos patrimoniales del activo libre de cargas se pueden haber reducido considerablemente y haberse incrementado la insuficiencia patrimonial para la satisfacción colectiva de los acreedores no garantizados. En consideración a los problemas que se plantean en este tipo de situaciones, en el Derecho tradicional de quiebras, se tipificaban una serie de supuestos para facilitar la rescisión de las garantías constituidas en el periodo anterior a declaración de la quiebra. Con esta clase de medidas se pretendía dejar sin efecto frente al concurso el otorgamiento de aquellas garantías que se hubieran constituido de forma abusiva. Ahora bien, esto suponía una restricción para acceder al crédito y para lograr el mantenimiento de las relaciones, lo que aumentaba las dificultades para continuar la actividad y evitar la quiebra. Las acciones rescisorias constituyen una medida que plantea una tensión ineludible con el principio de seguridad jurídica. De ahí, la necesidad de que los supuestos de hecho que determinan que se pueda proceder a la rescisión, deban estar plenamente justificados y claramente definidos, desde la perspectiva de los fines de la ordenación del concurso. A este respecto, en el tratamiento de la rescisión de las garantías constituidas antes de la declaración del concurso y, en general, de las refinanciaciones y de los acuerdos alcanzados en situaciones de dificultades económicas resulta necesario lograr un difícil equilibrio para facilitar la realización de aquellos actos que sean adecuados para hacer posible la continuidad de la empresa y, al mismo tiempo, para que puedan quedar sin efecto los actos abusivos y los que supongan una disminución injustificada del patrimonio del concursado. La aprobación de la Ley Concursal en 2003 supuso llevar a buen término el proceso de reforma de la normativa concursal, lo que significó una mejora y la superación, en buena medida, del centenario Derecho de quiebras vigente en el Código de Comercio. Una de las modificaciones más importantes que introduce la Ley Concursal es la derogación del régimen de retroacción y de las acciones rescisorias y de las acciones rescisorias previsto en los artículos 878 y 882 del Código de Comercio. La retroacción determinaba, conforme al tenor literal, la nulidad de todos aquellos actos realizados desde la fecha a la que se retrotraían los efectos de la declaración de quiebra. A su vez, el rigor de la configuración de la retroacción impedía o dejaba sin efectividad la aplicación de las acciones rescisorias especiales. La Ley Concursal española opta por la técnica de la rescisión como instrumento de reintegración. La configuración normativa de la acción rescisoria pretende objetivar en lo posible el ejercicio de la acción, y, con esta finalidad, se exige como únicos presupuestos que el acto resulte perjudicial y que se realice en los dos anteriores a la declaración de concurso. En este sentido, no tiene en cuenta la buena fe de la contraparte ni la situación de insolvencia del deudor en el momento de realizar el acto. En materia de efectos, el legislador prevé las consecuencias de la rescisión tan solo respecto de los contratos, pero no respecto de los actos unilaterales, tales como los pagos, ni tampoco da un tratamiento específico a las relaciones accesorias como la constitución de garantías. La calificación del crédito que surge a favor de la contraparte se califica en todo caso como crédito contra la masa, salvo que se aprecie mala fe, en cuyo caso el crédito se considera como subordinado. En el caso de los pagos y de las garantías, el crédito cuyo pago se rescinde o respecto del que se rescinde la garantía, tiene la calificación que corresponda en el concurso, ya que este crédito, como tal, no se ve afectado por la rescisión. La indeterminación y la equívoca delimitación normativa del concepto de perjuicio, la irrelevancia del elemento subjetivo de la buena fe y el inapropiado tratamiento de los efectos ponen de manifiesto que no se ha producido la ruptura completa deseada con respecto al anterior régimen de retroacción del Código de Comercio en consideración a la naturaleza rescisoria de las acciones de reintegración. En este sentido, la influencia o la vinculación del Código de Comercio en la configuración de la acción rescisoria de la Ley Concursal es mayor de lo que podría parecer. Ello plantea un problema estructural y también un problema funcional. Un problema estructural porque la configuración de la acción rescisoria no se ha realizado conforme a la estructura técnica más adecuada de la rescisión desde un punto de vista teórico-jurídico. Ello supone, a su vez, un problema funcional porque, el hecho de que la acción no esté correctamente configurada, dificulta su aplicación en relación con las operaciones económicas de intercambio, pues la rescisión determina la obligación de satisfacer el crédito frente a la contraparte de forma inmediata como deuda de la masa. Estas deficiencias impiden especialmente respecto de las garantías y los pagos. La manera en que está configurada la acción rescisoria en Derecho español conduce a que la posibilidad de que se plantee el ejercicio de la misma se incremente en relación con aquellos actos de disposición que consistan en la realización de pagos y en el otorgamiento de garantías, pues en estos casos se produce como consecuencia de la rescisión un incremento de la masa activa por efecto de la reintegración. La configuración de la acción rescisoria afecta de forma particularmente relevante a las refinanciaciones, ya que esta clase de operaciones implican normalmente el pago de obligaciones no vencidas y el otorgamiento de nuevas garantías. Por otro lado, la regulación de la acción rescisoria, al igual que la Ley Concursal, se dirige a logar los fines tradicionales del Derecho de quiebras, esto es, la liquidación del patrimonio del concursado para la satisfacción colectiva de los acreedores. La referencia a la continuidad de la actividad del deudor que se hace en la Exposición de motivos de la ley no se materializa de manera efectiva en el régimen que se establece. En materia rescisoria, no se establecían excepciones a la rescisión para facilitar acuerdos que puedan favorecer la solución de las dificultades económicas cuando una empresa todavía no es insolvente. A raíz de la crisis económica iniciada en 2008, se hicieron patentes las deficiencias señaladas en el tratamiento de la reintegración. Por un lado, suponía un obstáculo para llevar a cabo refinanciaciones para hacer posible la continuidad de las empresas solventes pero excesivamente endeudadas y, por otro, una vez declarado el concurso, la acción rescisoria resultaba poco efectiva por la consideración del crédito de la contraparte como deuda de la masa. La gravedad y la importancia sistémica de la crisis, en especial, en el sector financiero, han llevado a adoptar medidas urgentes y a establecer una regulación en el que los acuerdos de refinanciación que cumplan con los requisitos exigidos no puedan ser objeto de rescisión. Los problemas indicados en relación con la Ley Concursal y sus sucesivas reformas justifican el estudio de los ordenamientos de Derecho comparado. Por un lado, se analiza el Derecho italiano, que es el que presenta mayores similitudes con el Derecho español, que contiene un régimen rescisorio contrastado y que, a su vez, presenta una problemática que hasta cierto punto se asemeja a la que se encuentra en nuestro ordenamiento en la medida en que se ha configurado la acción rescisoria desde la perspectiva de los fines tradicionales del Derecho de quiebras. Por ello, el estudio del Derecho italiano se realiza de manera bastante pormenorizada para analizar las similitudes y el contraste con el Derecho español. Por otro lado, se hace un estudio del Derecho norteamericano. El interés de este ordenamiento consiste fundamentalmente en que el tratamiento de la rescisión no se hace desde los fines tradicionales del Derecho de quiebras, sino desde la perspectiva de la reestructuración de la empresa como forma de resolver las situaciones de dificultades económicas y los supuestos de insolvencia. Una vez expuesto el Derecho comparado, se analiza en detalle el Derecho español. En primer lugar, se compara el régimen vigente con el previsto en el Código de Comercio, para apreciar en qué medida ha influido en la configuración de la acción rescisoria en la Ley Concursal. A continuación se procede al estudio de los acuerdos de refinanciación. Se analiza la normativa introducida en las sucesivas reformas de la Ley Concursal y su incidencia en el tratamiento de la rescisión de las garantías, todo ello a partir de la evolución experimentada desde el año 2009, y a su vez, el contraste con el Derecho italiano, por sus similitudes con la norma española, y con el Derecho norteamericano, en la que las refinanciaciones se regulan en el marco de un procedimiento concursal orientado a la reestructuración empresarial. Posteriormente, se analiza la cuestión de la contextualidad de las garantías y de su carácter oneroso o gratuito y, en particular, se estudia de forma detallada la rescisión de las garantías otorgadas entre sociedades pertenecientes al mismo grupo. También esta parte, resulta de especial interés el contraste con el Derecho italiano. Para finalizar, se han tratado supuestos específicos de rescisión, como pueden ser la rescisión de las garantías otorgadas para asegurar el contrato de cuenta corriente y apertura de crédito o la especialidad del artículo 10 de la Ley de Mercado Hipotecario. La última parte está dedicada al estudio de los efectos de la rescisión, en consideración, naturalmente, a los supuestos en los que la rescisión tiene por objeto la constitución de garantías. El planteamiento metodológico de esta tesis doctoral responde a un planteamiento tradicional en el pensamiento jurídico que se dirige, por una parte, a facilitar la interpretación del Derecho positivo y al mismo tiempo, pretende comprender y hacer una crítica del régimen vigente a partir de la experiencia comparada y de la teoría general del Derecho. Este planteamiento metodológico permite ofrecer una solución interpretativa a determinadas cuestiones que suscita el régimen vigente de las acciones rescisorias concursales y, sobre todo, trata de comprender cuáles son las razones por la que se plantean tensiones en Ley concursal en la regulación de la reintegración y su incidencia con respecto a las garantías. Al mismo tiempo, la relevancia del estudio de la rescisión desde esta perspectiva trasciende las cuestiones meramente teóricas o dogmáticas y contribuye a poner de manifiesto cómo las deficiencias en la forma en que se configura estructuralmente la acción rescisoria tiene trascendencia desde el punto de vista jurídica y presenta una incidencia significativa en consideración a los fines que se pretenda alcanzar.