El daño moral en la responsabilidad patrimonial sanitaria: criterios de racionalización

Resumen

En los últimos tiempos es notable el incremento de sentencias que, siendo estimatorias, reconocen algún tipo de daño moral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria. El presente trabajo tiene por objeto analizar los factores que han contribuido a este fenómeno y desentrañar la problemática que subyace. El propósito fijado obliga a conocer bien la figura del daño moral, y para ello resulta ineludible empezar estudiando las circunstancias en las que se originó, el contenido del que se le ha ido dotando a lo largo del tiempo, las vicisitudes y dificultades que se han ido planteando con su uso (identificación del concepto de daño, la legitimación para reclamarlo, sus problemas de prueba, la dificultad de su valoración y cuantificación, etc.). Se aprovecha esta tarea para elaborar una sistematización de las cuestiones relacionadas con el daño moral sanitario, a través del análisis de dictámenes y sentencias principalmente del orden contencioso, con la inevitable comparación con los criterios aplicados en el orden civil, lo que no se presenta fácil, dada la falta de unificación y dispersión de las líneas doctrinales. La versatilidad de este concepto, su imprecisión y el gran margen de apreciación del que al respecto goza la Judicatura, suponen que la etiqueta de “daño moral” permita aligerar la tarea de valorar los daños, evitando tener que explicitar los criterios de su cuantificación económica, acogiéndose a la reiterada jurisprudencia del propio T.S., según la cual tal motivación no se requiere para los daños morales. En este sentido, el estudio pone de manifiesto la presencia de arbitrariedad en todos los aspectos del daño moral; circunstancia que no se sabe si ha sido deliberadamente pretendida por el legislador (al no querer regular tales cuestiones con el propósito de que quede en manos de los juzgadores), o si se trata de un hecho provocado por la discutida existencia de una laguna en todo lo concerniente al daño moral. Con el fin de situar el terreno del que procede el verdadero objeto de esta tesis, hemos de partir describiendo el escenario en el que nos situamos: la responsabilidad patrimonial sanitaria, de lo cual nos ocupamos en el Capítulo I. A este respecto, sólo se ha creído oportuno recordar las líneas generales de la responsabilidad patrimonial y focalizar las especialidades del ámbito sanitario, para resaltar aquellos puntos controvertidos que tienen una especial incidencia en la determinación del daño moral resarcible, como son: los problemas de la objetivización de la responsabilidad, el sentido de la antijuricidad con respecto a la prestación sanitaria, la extensión del concepto de la lex artis, y otras interesantes cuestiones. Este repaso resulta necesario no sólo por contextualizar la investigación, sino porque también nos sirve para comprobar de qué manera el daño moral quiebra en ocasiones los principios generales y los presupuestos legales del instituto de la responsabilidad patrimonial. Una vez descrito el marco en el que nos ubicamos, desde los elementos de la responsabilidad, y en concreto desde la lesión, se estudia el daño moral -primero de forma genérica y luego referido al especial sector sanitario-, en el Capítulo II, deteniéndonos especialmente en los problemas y las opiniones controvertidas que suscita la prueba de un daño tan subjetivo como éste. En el Capítulo III, se analiza un aspecto de máxima relevancia, cual es la legitimación para reclamar por daño moral sanitario; no sólo entendida como un mero elemento formal en la presentación de las reclamaciones, sino como instrumento que se revela esencial para la delimitación del concepto. A continuación, en el Capítulo IV, aportamos nuestro personal catálogo de manifestaciones que surgen como daño moral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, extraídas de sentencias y dictámenes, y que van mucho más allá de los daños morales que, por ser más frecuentes, se suelen ejemplificar en los textos habitualmente consultados en esta materia. Dos de esas manifestaciones entendemos requieren una mayor atención y detenimiento. No sólo porque, a nuestro juicio, son los daños morales “estrella” del momento, sino porque ambas representan verdaderos paradigmas de la deformidad del concepto del daño moral y de su uso abusivo. Nos referimos a la Pérdida de Oportunidad, y a la falta de información y/o consentimiento informado. En el Capítulo V, abordamos la Pérdida de Oportunidad, doctrina que si bien surgió para dar solución a los problemas de incertidumbre causal, actualmente, ya se usa para todo y en todo momento, hasta llegar a desnaturalizar incluso la institución de la responsabilidad patrimonial. Llega a ser alarmante su creciente aplicación, y rara es ya la sentencia estimatoria que no se apoya en dicha figura. La problemática de la pérdida de oportunidad ilustra sobremanera las vicisitudes jurídicas del daño moral, siendo aquí más patente la arbitrariedad en su aplicación y en la forma en que se indemniza. La falta de información y/o consentimiento informado, es objeto de análisis en el Capítulo VI, respecto a lo que hemos pretendido aportar nuevas apreciaciones añadidas a las que ya podemos encontrar en los abundantes textos que se han escrito al respecto. Sin poder obviar el repaso de sus orígenes y su evolución jurídica, se ha querido acentuar lo que, a nuestro juicio, supone un uso punitivo de la indemnización, ejemplificando los casos en los que incluso parece existir una graduación tácita de la “indemnización-sanción” que se impone ante su inobservancia. Es destacable, igualmente, la falta de uniformidad a la hora de indemnizar estos supuestos, observando incluso como los tribunales territoriales parecen estar yendo más allá de las líneas jurisprudenciales del Tribunal Supremo. Finalmente, se trata el punto de mayor dificultad y gran caballo de batalla: la valoración y el resarcimiento del daño moral sanitario, en el Capítulo VII. Los problemas para cuantificar este tipo de daño son consustanciales a su naturaleza y son un verdadero escollo para todos los operadores jurídicos. Ansiando la mayor objetivación, se ha ido afianzando cada vez más el uso orientativo o referencial del baremo aplicable para los daños ocasionados por accidentes de tráfico. Ello obliga a su estudio, aunque sea de forma escueta, en la espera de un baremo sanitario específico que no llega. La aplicación del baremo de tráfico al daño sanitario, y sobre todo al moral, no es nada sencilla, pues no siempre tienen encaje en él este tipo de daños, llegando a veces a forzar su uso; y mientras, sigue viva la discusión de si la valoración de estos daños ha de ser exclusivamente equitativa y entregada al arbitrio judicial, sin vinculación a baremo alguno. Entendemos que los 7 capítulos en los que se estructura el trabajo reflejan una fotografía panorámica del daño moral derivado de los actos sanitarios y de su régimen jurídico en el seno de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Junto a factores de índole social y su uso punitivo, hemos observado que el daño moral constituye un mecanismo que permite “hacer justicia” de márgenes más amplios, flexibilizando el régimen jurídico del instituto de la responsabilidad patrimonial, con el consiguiente riesgo de desnaturalizarlo. El resultado de la investigación sugiere la necesidad de dotar de criterios de racionalidad el uso del daño moral, que garanticen una mayor seguridad jurídica, evitando con ello la generalización de soluciones en casos diferentes y la desigualdad en casos similares; para lo cual aportamos nuestra propuesta de los criterios más relevantes. Pretendemos con ello estimular en la tarea de abordar el estudio y desarrollo de esta difusa, y cada vez más relevante figura, como un verdadero reto para el Derecho Administrativo (tanto en su vertiente normativa como en su aplicación e interpretación doctrinal).