La evaluación de impacto normativo en el marco de la gobernanza regulatoriarégimen jurídico y perspectivas de futuro

Resumen

En el presente Trabajo que, tiene como denominación la Evaluación de Impacto Normativo en el marco de la gobernanza regulatoria: régimen jurídico y perspectivas de futuro, parte del estado de la cuestión, dividido en dos capítulos. El Capítulo I se denomina ejes esenciales de la evaluación de impacto normativo, que se conceptúa como un instrumento de respuesta ante una política regulatoria intervencionista, lo cual no nos debe llevar al sentido contrario desregulador, sino encontrar una situación intermedia, todo ello explicado en el contexto de cada tendencia regulatoria. Por otro lado, se pone de manifiesto las distintas definiciones de la evaluación de impacto normativo, no solo doctrinales, sino las establecidas en el ordenamiento jurídico comparado, como instrumento de importancia en la política de calidad normativa, de las cuales se establecen una serie de elementos de necesaria clarificacón como la distinción entre análisis y evaluación, su objeto que puede ir más allá de las normas, debiendo alcanzar a la decisión pública, evitando la ineceria legislativa, midiendo las consecuencias de los impactos de la decisión pública en el comportamiento de la ciudadanía, todo ello en el marco de la calidad normativa y la gobernanza regulatoria, en el cual debe atenderse no solo a los aspectos formales, sino sustantivos, propiciando el cambio de un régimen tradicional justificativo a uno inteligente basado en las evidencias generadas durante el proceso. De lo anterior, se desprende la necesidad de la consideración de la evaluación como un proceso en el cual se recaba información y estructura para decidir, de forma adecuada, sobre un determinado problema o asunto público. Esto supone la puesta en valor de un esquema lógico-técnico de carácter multidisciplinar para llevar a cabo una racionalización de la decisión pública, coadyuvando a la mejor toma de decisión basada en la evidencia y legitimando la misma, a los efectos de una fiscalización y responsabilidad en el ejercicio del poder público en adecuada satisfacción del interés general. Además, debe diferenciarse la evaluación de impacto normativo del instrumento en el cual se plasma, debiendo ser una memoria respondiendo a su carácter dinámico. El proceso de evaluación de impacto normativo debe diferenciarse del procedimiento de elaboración de normas y el de evaluación de políticas públicas, aun estando esté en conexión con ellos. De las distintas clasificaciones de evaluación se ha impuesto para su uso la determinada atendiendo al momento de su realización, ya sea con anterioridad o posterioridad a la aprobación de la normal. En todo caso, en sendos procesos existen una serie de elementos coincidentes, con independencia de sus posibles diferencias, estableciendo su necesaria correlación para la proyección y comprobación de la decisión pública ante un problema, generando un círculo virtuoso al respecto, centrándonos especialmente en el ex post, por su escaso tratamiento no solo doctrinal, sino jurisprudencial y normativo. En otro orden de cosas, se expone, brevemente, las distintas fases que componen el proceso, así como aquello que lo guía, lo que puede adoptar dos formas: listas de comprobación o principios de buena regulación. Otro elemento por resaltar es el impacto, que es el asspecto de la realidad susceptible de evaluación y que atenderá a los criterios de oportunidad y necesidad que determine el poder público. Para una adecuada medición debe establecerse indicadores específicos para cada uno de los impactos. Asimismo, se resalta las cargas administrativas como aspecto de marcado carácter económico en las evaluaciones de impacto normativo, diferenciado del resto de impactos, definiéndose como un tipo de coste de ejecución de publicidad exigido por la norma a sus destinatarios. Para lo cual es necesario su identificación, medición y, en su caso, reducción, utilizándose distintas metodologías, señalándose, especialmente, dos: el sistema de Coste Estándar, el cual ha tenido un mayor predicamento entre los países de la Unión Europea, creado por los Países Bajos, y el establecido por la propia Unión, denominado Modelo de Costes Estándar adaptado a la Unión Europea. Estas metodologías deben diferenciarse de las que deben establecerse para la adopción de la decisión pública. Por último, se resalta el papel de la participación en dichos procesos para favorecer la mejor decisión y como mecanismo de su fiscalización, generando una corresponsabilidad de la ciudadanía en la concepción del poder, y legitimándolo. La Parte I se cierra con el Capítulo II donde se determinan las coordenadas y el contexto de la Evaluación de Impacto Normativo. A estos efectos, se procede a un estudio comparado, siguiendo un hilo cronológico para determinar el contexto social y científico de la Evaluación, que explica la misma. Así, partimos de Estados Unidos, como germen de la misma, y como se ha ido fraguando y arraigando la calidad normativa como una reacción al excesivo intervencionismo y en la búsqueda de generar información en la decisión para legitimar las decisiones desde la eficacia, extrapolando, incluso, elementos del sector privado al público. A estos efectos, se pone de manifiesto la importancia de la corriente del realismo del Análisis Económico del Derecho. Asimismo, una vez asentadas las bases del pensamiento que sustentan la calidad normativa, se procede a su evolución en el apartado del poder ejecutivo norteamericano, describiendo y resaltando los distintos instrumentos de cada una de las Administraciones. Desde dicho país se expande a otros de su área de influencia, como es el Reino Unido, en el cual se procede a un análisis y evolución de la calidad regulatoria, comenzando con una primera fase de desregulación y en el que prima el aspecto económico a otra donde se afianza la tercera vía del Gobierno laborista, y una posterior en el cual se sigue, de nuevo, una senda de amplia reducción de cargas y simplificación regulatoria. En este contexto existe un gran desarrollo a través de distintos intrumentos del derecho blando. Dicho derecho se deja sentir en los países europeos, especialmente a través de las distintas acciones de la Unión Europea y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, sin perjuicio de la influencia en los años 70 y 80 del derecho alemán. Así, se hace un análisis de lo que ha trascendido en calidad normativa en Francia e Italia, por su cercanía y evoluciones parecidas con el Derecho español. En ambos países, se produce una fase experimental para facilitar los nuevos comportamientos que suponen el instrumento importado del common law en el ámbito del Derecho continental. A estos efectos, en Francia se incide en evitar la excesiva regulación a través, por ejemplo, de la nueva corriente de codificación y en la necesidad de llevar a cabo evaluaciones de impactos en proyectos legales, por lo cual se reconoce a nivel constitucional y es desarrollado por ley orgánica. A estos efectos, Italia reslta la diferencia por su evaluación de impacto normativo ex post, y su consideración de proceso. Tanto un Estado como en otro, hay déficit en la consecución de la eficacia funcional del derecho, así como en la identificación, medición y reducción de las cargas administrativas. Por otro lado, el impulso de la Unión Europea a través, de distintas acciones como los distintos informes de subsidiariedad y proporcionalidad, así como el Programa Legislar Mejor y posteriorment, Regulación Inteligente, supone un afianzamiento de la calidad normativa no solo el ámbito de la Unión, sino de los Estados que la conforman. Además, en virtud de la colaboración con la Unión Europea, la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económicos ha emitido distintos informes a los Estados miembros de la Unión, para avanzar más si cabe en la calidad normativa de estos. La posición de esta última organización supranacional ha supuesto un elemento de relevancia técnica para la constante avance de la calidad normativa, no solo en la Unión Europea, sino en el mundo, en virtud de sus estudios específicos y comparativos a estos efectos, abriéndose camino, actualmente, en el ámbito de la cooperación regulatoria internacional, psicología conductual y de la inteligencia artificia, todo ello en un contexto de gobernanza regulatoria. En la Parte II de este Trabajo se desarrolla la proyección de la evaluación de impacto normativo en el ordenamiento jurídico español. Así, el Capítulo III se refiere al ejercicio de la postestad pública normativa e iniciativa legislativa, en un camino hacia la consolidación de la calidad normativa en España. En este Capítulo se establece el origen y evolución de la calidad normativa en España, poniendo de manifiesto una serie de hitos, especialmente en los últimos treinta años, de marcada influencia foránea, que tiene su origen en una especial atención a los aspectos formales o técnica normativa, hasta alcanzar los aspectos sustantivos. Posteriormente, en los últimos veinte años y en virtud de las situaciones de crisis económica, se avanza en la simplificación administrativa y desintervención en la economía, así como en la reducción de las cargas administrativas. Ese inicio fragmentario y parcial de la calidad normativa va exponiéndose con el paso del tiempo, el cual tiene dos hitos relevantes: la aprobación del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, y la posterior Guía Metodológica de dicha memoria, y otro momento de confirmación y consolidación de la calidad normativa con la aprobación de las Leyes Siamesas (Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). A partir de estas normas, se procude un desarrollo regulatorio en el Estado y en las Comunidades Autónomas adoptando un modelo de regulación parecido al estatal, en virtud del contenido amplio de regulación de la calidad normativa de aplicación a todas las Administraciones Públicas. Teniendo en cuenta lo anterior, esas leyes suponen un cambio en la regulación de la producción normativa española existente, marcada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde el año 1989, sobre el procedimiento de elaboración de normas, aspecto muy criticado por la doctrina, aparcando las posibles competencias estatales en ámbitos sectoriales, se prcede a realizar un análisis de la STC nº 55/2018, continuadora de la jurisprudencia iniciada en el año 1989 (con sus pequeñas modificaciones) y los antecedentes en los cuales se basa, para lo cual este Trabajo se intenta argumentar la aplicación de otros títulos competenciales estatales a estos efectos, evitándose vacíos legales e interpretaciones forzadas de los mismos, especialmente de los títulos referidos a los aspectos económicos y presupuestarios de la regulación y al procedimiento administrativo común. Además, se expone la consideración equívoca, en mi opinión, del procedimiento por parte de la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Todo lo anterior, demandaría una nueva interpretación del Tribunal Constitucional atendiendo al nuevo contexto social imperante, de conformidad con lo ya reseñado en el Capítulo I. A estos efectos, hay que reforzar la consideración del procedimiento, debilitada por la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como algo más de una mera suecesión de trámites, sino con el sentido y garantía que supone para una mejor decisión política, consolidándose la solemnidad del procedimiento en virtud de la calidad normativa y el carácter de vicios de nulidad cuando se incurre en su ausencia y deficiencia, tanto de los impactos y subimpactos, así como de los trámites en ejercicio de las potestades públicas, a través de un procedimiento que se lleva a cabo en sede esencialmente administrativa por el poder ejecutivo, huyéndose de un desdoblamiento del mismo y de la asociación con el carácter político de su actuación para evitar la aplicación del Derecho, contrario a la juridificación de elementos propios de la oportunidad y la disminución de la discrecionalidad del poder público a la hora de adoptar una decisión normativa, donde los elementos e información que conforman la misma han aumentado con respecto a épocas anteriores, lo cual refuerza la legalidad en el ejercicio de una potestad meridianamente discrecional. Todo esto, debe añadirse un replanteamiento, también de los medios de control de legalidad existentes, aumentádose en vía administrativa y contencioso-administrativa, así como en la necesidad de la inversión en la carga de la prueba del propio vicio. No obstante, eseto no solo debe ser visto desde una perspectiva de control, sino, también, para favorecer el buen hacer de los poderes públicos en el ejercicio de su competencia normativa para la consecución del interés general enlazando con la eficacia del sistema y en el consecuente acrecentamiento de su legitimación. Por último, en el Capítulo IV denominado la Evaluación del Impacto Normativo dentro del desarrollo de la calidad normativa en España, aborda distintos aspectos de la evaluación, comenzando por un desarrollo de sus distintos aspectos generales. Así, dentro de estos encontramos, en primer lugar, con su definición, establecida en instrumentos, fundamentalmente, de derecho blando. Por otro lado, es necesario resaltar la distinción de la evaluación del documento donde se plasma, ya sea una memoria o informe, que si ha sido objeto de constante positivización su definición. En la definición de la evaluación de impacto normativo se pueden resaltar tres elementos: por un lado, el carácter de análisis o evaluación dependiendo de si ex ante o ex post, según la normativa de la Administración General del Estado, para lo cual sería necesario su homogeneización terminológica adoptando el concepto de evaluación, según lo mencionado en el Capítulo I, y que representa, en mejor medida a su consideración de proceso. En segundo lugar, la evaluación tiene como objeto las normas, prestando poca atención a otras alternativas, como no hacer nada, lo cual se compadece inadecuadamente con la finalidad de la evaluación en terminar la solución al problema. Por otro lado, la evaluación de impacto normativo, tanto ex ante como ex post, está compuesta cada una de impactos y subimpactos, que conllevará la realización, en cada uno de ellos, de sus respectivas evaluaciones, como se desarrollará en el apartado referido a los impactos de este Capítulo. La finalidad de la evaluación de impacto normativo consiste en solucionar, con niveles óptimos de calidad, los problemas sociales, la decisión pública, locual difiere del procedimiento de elaboración de normas que tiene como finalidad realizar buenas normas. El segundo de los epígrafes del Capítulo IV viene referido a la vacilante determinación de la consideración de proceso, que se manifiesta en la ausencia de análisis de sus fases, generando que la atención gire, de forma exclusiva, respecto al procedimiento de elaboración de normas. Ante esto, se ha resaltado lo establecido para la evaluación de impacto normativo ex ante (denominada equívocadamente, en mi opinión, análisis de la normativa estatal) y ex post. En ambas evaluaciones deben establecerse una serie de fases que son comunes, con sus respectivas diferencias, prestando especial atención a los principios de buena regulación, los impactos y la necesaria participación ciudadana, aspecto este último que no se contempla en la evaluación ex post. Con independencia de lo reseñado par los dos tipos de evaluación y de sus posibles mejoras, se resalta no solo en este Capítulo, sino a lo largo de este Trabajo, la necesidad de añadir otra evaluación de impacto que tendría un carácter previo, véase ejemplos como son la Unión Europea, Alemania y Cataluña. Los principios de buena regulación son elementos esenciales en la evaluación de impacto normativo, porque guían la misma y conectan con los distintos trámites de evaluación de impacto. En España, se ha adoptado en la norma básica estatal unos concretos, que son principios generales del Derecho. No obstante, este no quiere decir que se apliquen mención de los mismos, derivados o no a los anteriores. Con respecto a la Ley de Economía Sostenible, la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece algunas diferencias en la denominación de los principios y sus contenidos, además de la necesaria mención de los mismos en la parte expositiva del proyecto normativo. A continuación, se procede a enumerar los distintos principios recogidos en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en comparación con los determinados en la Ley de Economía Sostenible, estableciéndose sus posibles mejoras, que son: el de necesidad, cuya regulación se establece junto con el principio de eficacia, generándose equívocos en su deslinde, además de identificarse con el juicio de idoneidad del test de proporcionalidad alemán. El principo de necesidad se sitúa en la fase previa al proyecto normativo, determinando los medios adecuados al fin de interés general perseguido, guardando relación con la oportunidad del proyecto normativo y su motivación. Por otro lado, el principio de eficacia establece la necesidad de que se alcance con la norma los fines determinados, guardando estrecha relación con la eficacia funcional derecho, y la consecución de los fines establecidos. En todo caso, deberá concretarse los fines, para lo cual debe ponerse en relación con el problema, y debe ser susceptible de medición la eficacia. Además, el principio de eficacia guarda relación con otros principios, resaltándose, especialmente, los principios de eficiencia y responsabilidad. Por último, en este principio se diferencia el concepto de eficacia, validez, vigencia y vocatio legis. El principio de proporcionalidad, de origen alemán, se reconocía en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no para la calidad normativa. Esto último comienza a producirse a partir de la Ley de Economía Sostenible, aunque actualmente en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se identifica con el jucio de necesidad del principio de proporcinalidad en sentido amplio (o test de proporcionalidad), en el cual no se recoge el principio de proporcionalidad en sentido estricto. El principio de proporcionalidad, según la redacción dada por la mencionada Ley de Procedimiento, busca la consecución del objetivo que se persigue, con la regulación imprescindible y que produzcan medidas menos restrictivas de derechos o impongan menos obligaciones a los destinatarios, clarificándose estos conceptos en aras, en todo caso, del favor libertatis. Otro de los principios que enumera la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es el de seguridad jurídica. Este apartado del Trabajo parte de las distintas definiciones existentes, para establecer sus elementos, señalándose que, aunque sea un principio de principios, tiene significación propia. A partir de ahí, se procede a realizar un análisis de lo establecido en el artículo 129.4 de dicha Ley, en juicio comparativo con la Ley de Economía Sostenible, donde se remarcan y desarrollan sus diferencias, especialmente en relación con el contenido, y se resaltan los elementos obstativos al principio de seguridad jurídica. En todo caso, el contenido de la regulación del principio es más amplio en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública, añadiéndose aspectos como: la justificación de los trámites adicionales distintos a los establecidos en esta Ley para el procedimiento administrativo en la producción de los actos administrativos, las habilitaciones reglamentarias de las leyes en los órganos de Gobierno de los entes territoriales, evitando la habilitación per saltum, y en autoridades independientes u otros organismos que tengan la potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia lo exija. Referido al principio de transparencia, se establece su importancia, para obtener la información necesaria para participar en el debate público que supone las decisiones públicas, para lo cual se realiza una evolución de la misma y se pone de manifiesto los distintos hitos en el ámbito español, centrándonos en la adecuada conexión de la Ley básica de Transparencia y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prestando especial atención a la publicidad activa de relevancia jurídica y realizando un ejercicio comparado de posible mejora al respecto de la calidad normativa y, especialmente, del procedimiento de elaboración de normas. Por otro lado, en el principio de eficiencia se resalta su carácter de principio, superadora de su consideración como criterio. Junto con lo anterior, se menciona su conexión con otros principios, además del reseñado principio de eficacia, como son los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, demostrando el carácter económico del principio de eficiencia, especialmente referido a las cargas administrivas. Las cargas administrativas tienen un tratamiento diferenciado respecto de los impactos en este Trabajo, al igual que lo hace la Administración General del Estado en su normativa, donde se insiste en su definición: el proceso de identificación, medición y reducción, en su caso; así como la metodología de aplicación en España, como es el Método Simplificado de Medición de Cargas Administrativas y de su Reducción, que deriva de la metodología de Costes Estándar, remarcando sus diferencias, y siendo de aplicación a bastantes Comunidades Autónomas, aunque no se establezca en normativa básica estatal. Los impactos son uno de los elementos esenciales de la evaluación de impacto normativo, donde se establece su definición, como aquellas consecuencias o efectos de las normas jurídicas en los distintos sectores de la realidad, conllevando un cambio de conducta en sus destinatarios, diferenciándose de otros conceptos. La determinación de los imactos, por parte de los poderes púbicos normativos, atenderá a un juicio de relevancia de su afectación en la sociedad. En el ordenamiento estatal, desde la introducción del impacto de género a principios de la primera década de los años 2000, se ha procedido a la determinación normativa de un número amplio de distintos impactos, especialmente a partir del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de iimpacto normativo (hoy derogado por el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre), los agrupa en distintos ámbitos, además de aplicarse en distintas memorias del análisis de impacto normativo, ordinaria y abreviada, en virtud de los impactos afectos. En todo caso, para ambas memorias se establece un contenido mínimo, que para ambos coinciden en algunos de ellos, sin perjuicio de otros que atenderán al contenido. A partir de cada uno de los impactos y de los subimpactos que los componen, se intenta realizar un ejercicio explicativo y comparativo de cada uno de ellos de lo establecido en la normativa estatal (en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, con respecto al Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, y a la Guía Metodológica para la elaboración de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo que, hoy en día, no se ha actualizado) y la extranjera. Además, se añaden algunas sugerencias a incluir dentro de dichos impactos como, por ejemplo, el distributivo, salud y contra la corrupción. Para finalizar, en el último epígrafe se dedica a la participación, para lo cual se procede a conectar con lo reseñado en el Capítulo I, distinguiendo: información, consulta y participación. Actualmente, en España, nos encontramos en una situación en la que se identifica con la consulta, ya que la mayoría de los instrumentos de participación tienden a ello. En consecuencia, se procede a tratar la consulta, diferenciando la realizada a las Administraciones Públicas, de necesario tratamiento, incluso con carácter básico según el Consejo de Estado y, por otro lado, la ciudadanía, que se incluye dentro del artículo 105.a) CE. Junto con ello, debe hacerse referencia a los artículos 9.2 y 23 de nuestra Carta Magna, este último en virtud de la interpretación dada por el Tribunal Constitucional del ejercicio de postestades públicas normativas como políticas. Al respecto, se hace un análisis de los instrumentos de consulta establecidos por normativa básica: la consulta pública previa, novedosa y que se encuentra extramuros del procedimiento de elaboración de normas, objeto de necesaria concreción por doctrina y jurisprudencia en estos años, y la audiencia e información pública, que se asimilan aún más sus régimenes jurídicos, tanto es así que la información pública adquiere, de forma general, carácter preceptivo. Al respecto, se hace un análisis de cada uno, sin perjuicio de su necesaria relación de lo mencionado en el Capítulo III sobre su ausencia y deficiente realización. En último lugar, se hace referencia a los tímidos intentos en España sobre la participación activa, resaltándose la iniciativa pública reglamentaria que deberá ser objeto de un mayor desarrollo, más allá de lo establecido en las distintas normas autonómicas en materia de participación ciudadana.