La pena como función de motivación o incentivo dentro del sistema bancario

Resumen

El científico alemán von Humboldt escribió a Goethe diciéndole que la imaginación es tan necesaria como el pensamiento racional, para comprender al mundo natural. La naturaleza debe experimentarse a través del sentimiento. Que quienes quieren describiral mundo como la mera clasificación de plantas, animales y rocas nunca lograran acercarse. Goethe por su parte creía en el matrimonio de arte y ciencia, y su revivida fascinación por la ciencia no lo aparto como había temido Schiller- de su arte. Durante demasiado tiempo se había considerado que la poesía y la ciencia eran los mayores antagónicos decía Goethe, pero él empezó a llenar de ciencia su obra literaria Las palabras de von Humboldt y de Goethe, son importantes porque nos recuerda la necesidad del pensamiento racional como de la imaginación y la importancia del trabajo interdisciplinario, para comprender de mejor manera el matrimonio entre el derecho penal y la economía; estas permiten realizar un análisis correcto del tema acá tratado. El derecho penal y la economía no son antagónicos, sino que pueden convivir. El Derecho y la Economía, regulan y permiten un gran sistema, la naturaleza es un sistema con reglas propias, las sociedades son sistemas con reglas establecidas por las personas, por ello se necesita de la razón y la imaginación para plantear problemas y soluciones. Los sistemas monetarios y financieros se cuentran entre los logros culturales y económicos más grandes de la humanidad. La creación del dinero por parte de un sistema monetario y bancario bien desarrollados, primero en Florencia, luego en Holanda y al final en Gran Bretaña, con la fundación del Banco de Inglaterra en 1694, fue sin duda un gran avance de la civilización. A consecuencia de estos sistemas monetarios sólidos, se acabó la escasez de financiación para la empresa privada o para el bien público. Las personas emprendedoras ya no necesitaban depender de capitalistas poderosos y con pocos escrúpulos para obtener financiación. Los bancos otorgaban préstamos según la credibilidad del solicitante, lo que condujo a una gran disponibilidad de financiación para muy diversos tipos de emprendimiento privados y públicos, y no solamente para un selecto grupo de privilegiados. Los nuevos y sólidamente desarrollados sistemas monetarios y financieros favorecieron la democratización del acceso al crédito, a la vez que redujeron el precio o la tasa de Los sistemas monetarios y financieros se cuentran entre los logros culturales y económicos más grandes de la humanidad. La creación del dinero por parte de un sistema monetario y bancario bien desarrollados, primero en Florencia, luego en Holanda y al final en Gran Bretaña, con la fundación del Banco de Inglaterra en 1694, fue sin duda un gran avance de la civilización. A consecuencia de estos sistemas monetarios sólidos, se acabó la escasez de financiación para la empresa privada o para el bien público. Las personas emprendedoras ya no necesitaban depender de capitalistas poderosos y con pocos escrúpulos para obtener financiación. Los bancos otorgaban préstamos según la credibilidad del solicitante, lo que condujo a una gran disponibilidad de financiación para muy diversos tipos de emprendimiento privados y públicos, y no solamente para un selecto grupo de privilegiados. Los nuevos y sólidamente desarrollados sistemas monetarios y financieros favorecieron la democratización del acceso al crédito, a la vez que redujeron el precio o la tasa de nterés que se cargaba a los préstamos. Por consiguiente, se acabó la escasez de dinero destinado a invertir y a potenciar la actividad económica y la creación de empleoAsí, en una economía, el dinero cumple tres funciones básicas para una sociedad. En primer lugar, el dinero es un medio de intercambio generalmente aceptado que facilita el intercambio de bienes y activos. En segundo lugar, el dinero es una unidad de cuenta que permite una valoración uniforme de todos los bienes y activos. En tercer lugar, el dinero tiene una función de conservación del valor, que permite que transcurra cierto período de tiempo entre la adquisición de los ingresos y el gasto de esos ingresos y así, por ejemplo, acumular activos. Cada objeto que cumple estas tres funciones es dinero en el sentido económico. En los años 80, con la revuelta de los emisores de bonos basura, o durante la crisis asiática de 1988, cuando mantuvieron la calificación de máxima solvencia para la deuda soberana de Tailandia o Corea días antes de que su valor se derrumbara en los mercados. Hasta ese momento solo eran casos particulares, ya que cuando realmente empezaron a estar en el punto de mira fue tras la crisis de los años 2000 y 2001, la de los puntocom y el desplome de la burbuja en internet. Por ejemplo, unos días antes de que se originara la quiebra de la todo poderosa ENRON, a la que puede añadirse otras como Worldcom5, recibió una calificación muy positiva por parte de las agencias decalificación, quedando en entredichos las definiciones del proceso en el momento de predecir la falta de solvencia de la empresa. De la misma manera, entre 2000 y 2007, Moody s califico de triple A (AAA) cerca de 45000 títulos relacionados con hipotecas y, más concretamente, en 2006, aprobó con la triple A (AAA) treinta títulos relacionados, cada día hábil, para luego descalificar un 83% de esos títulos. Más aun con la crisis de 2008, periodo en el que se puso de relieve la vulnerabilidad del sistema financiero mundial, posiblemente desarrollada a lo largo de los años, que es cuando se produce el desplome de la burbuja inmobiliaria, nutrida del aumento desproporcionado de los activos inmobiliarios y préstamos hipotecarios, el endeudamiento de las familias y el crecimiento de las transacciones opacas. Como podemos observar, una crisis financiera se parece mucho a ver un desastre natural, siempre que se observe desde una distancia segura. La fuerza cruda e incontrolable de cada una de ellas es fascinante. Aunque una es obra del hombre y la otra no, hay algo profundamente misterioso en cada una de ellas; no está muy claro cómo, ni por qué, ni por qué ahora. Por supuesto, cada uno de ellos puede crear un daño enorme y puede ser desgarrador para los directamente implicados. La repercusión va más allá de la conmoción inmediata; casi todo el mundo se ve afectado, al menos indirectamente, y cada uno deja cicatrices que nunca desaparecen del todo. Esto ha generado que las sociedades busquen culpables penales de las crisis, entendiendo que los banqueros o quienes invierten en las bolsas de valores en la búsqueda de un beneficio personal han llevado al colapso del sistema económico- financiero. Ahora bien, la pregunta acerca del sentido de la pena estatal se plantea, nueva, en todas las épocas. En efecto, no se trata en primer término de un problema teórico, ni por tanto de reflexiones como las que se suelen hacer en otros campos sobre el sentido de esta o aquella manifestación de la vida, sino de un tema de acuciante actualidad práctica: ¿cómo y bajo que presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados al Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social? Sabemos que, las consecuencias jurídicas del delito en el Derecho penal moderno son las penas y las medidas de seguridad. La pena es la más antigua e importante de las consecuencias del delito. Su aparición coincide con la del Derecho Penal. La polémica sobre el fundamento y los fines de la pena sigue abierta. Las teorías penales son innumerables y tienen sus raíces más profundas en la antigüedad clásica. Suelen agruparse las teorías penales en tres grandes grupos, teorías absolutas, relativas y unitarias o eclécticas. Así, el problema del fin de la pena tiene tal importancia que la encontramos a lo largo de la historia antigua y moderna, ya aparece en Platón cuando habla con Protágoras sobre el castigo y la corrección. Y si quieres reflexionar, Sócrates, sobre el valor que tiene castigar a los injustos, eso mismo te hará ver que los hombres consideran que la virtud puede ser adquirida. En efecto, nadie castiga a los injustos con la atención puesta en, o a causa de, que cometieron injusticias, a menos que se vengue irracionalmente como una bestia. El que se pone a castigar con la razón aplica el castigo, no por la injusticia pasada, pues no conseguiría que lo que fue dejase de ser, sino pensando en el futuro. Para que ni él ni quien ve su castigo vuelvan a cometer injusticias. Y si lo hace con esta intención, es porque piensa que la virtud es enseñable, pues castiga en prevención. De esta opinión son cuantos en la vida privada o pública aplican penas Continúa diciendo: Si alguien se aparta de ellas, le castiga y el nombre de este castigo, tanto entre vosotros como en otras partes, es el de «correctivo», como si la justicia fuese correctora. Pues bien, siendo tal la diligencia, tanto privada como públicamente, a favor de la virtud, todavía te sorprendes, Sócrates, y dudas si la virtud es enseñable? Esto no debe sorprender a nadie; por el contrario, mucho más sorprendería que no fuese enseñable¿ ero no solo en el diálogo de Platón se encuentra la idea de la pena, sino que también en la bíblia. En el Capítulo III del génesis, trata la desobediencia del hombre, ante la norma impuesta por Jehová Dios, esta norma es quebrantada cuando la serpiente tienta a Eva, y ella junto a Adán participa del hecho prohibido. La pena impuesta por Jehová Dios, es expulsarlos, el ostracismo del Jardín de Edén. De esta forma la pena o las teorías de la pena han sido un tema que no es menor a lo largo de la historia. Así, el Derecho penal positivo, debe pronunciarse sobre el merecimiento de pena de conductas económicas capaces de destruir la economía, requerimiento constante e intenso a lo largo de la modernidad.13 Así, la idea que aborda esta tesis consiste en entender a la pena como un Sistema de Incentivo o de Motivación Social dentro del sistema bancario. Un incentivo ex ante a que el banquero asuma un riesgo que afectaría al sistema económico financiero. Se trata de un mecanismo de alineación de intereses, lo que haría la pena es incorporar a la función del banquero el interés del núcleo social. Así el banquero en su cálculo costo- beneficio deberá añadir dentro de sus costos la posibilidad de una pena. En esta idea como incentivo del comportamiento, la pena está planteada como un cálculo libre que realiza el banquero o funcionario bancario en su propia autonomía. A los fines que el banquero incorpore en su análisis costo-beneficio las externalidades negativas que provocarían sus acciones debe intervenir el Derecho penal mediante la pena, por ello esta tesis doctoral por compilación de artículos analiza que ocurriría si mediante un tipo penal se dieran dos escenarios posibles en la toma de decisión delbanquero, primer escenario, que posibilidad de enfrentar un proceso penal tiene y el segundo la posibilidad de afrontar una sanción penal. La forma seleccionada para encarar dicho objetivo, es la denominada como la definición característica de la Escuela de Chicago conocida como Law & Economics14 (Derecho & Economía), que consta de la aplicación directa del análisis de la teoría de precios o microeconómica15 al Derecho, en este caso particular al Derecho Penal. Esta visión se caracteriza por las siguientes premisas: i) los individuos son maximizadores racionales de sus preferencias en temas que estén fuera del mercado como también en su comportamiento dentro del mercado, ii) los individuos responden a los incentivos de precios en sus comportamientos en temas que estén fuera del mercado como los comportamientos dentro del mercado y, iii) las normas y las decisiones jurídicas pueden ser analizadas teniendo en cuenta sus características de eficiencia. Asociado con esto está la visión normativa que dice que la toma de decisiones sobre derechos debe promover la eficiencia La propuesta que trae esta tesis consiste en partir de la base que las personas son racionales y buscaran maximizar sus beneficios, en esa búsqueda pueden desviar el rumbo y detractar (free rider), ese acto genera costes sociales altos, ya que afecta el capital social por ende vulnera el sistema de cooperación social y esto ataca a la autonomía de las personas. La función del banquero o funcionario bancario (rol especial), es buscar los medios a los fines de maximizar el capital del banco, en esa búsqueda desmedida abusando del sistema de cooperación es que se convertiría en un free rider, por los costos sociales que le ha generado al sistema de cooperación, abusando de la cooperación de la sociedad que coloca sus ahorros en el banco y este lo utiliza para la creación secundaria de dinero, lo que deriva generalmente en las crisis económicas que, no permiten que las personas puedan ejercer su autonomía. Esta idea del free rider, se puede observar, luego de las crisis generadas por los bancos, estos obtuvieron grandes ganancias, y además se benefician por el TBTF que es pagado por los contribuyentes mediante sus impuestos, esto implica que dos veces se hicieron del dinero de las contribuyentes, la primera de sus ahorros (abusando de la capacidad de crear dinero) y la segunda por medio de los impuestos (capacidad coactiva del Estado de recaudar). Como ya se sabe, un decisor opera con racionalidad limitada; esto es, la toma de decisiones que se acerca, pero no conduce exactamente al mejor resultado económico posible, solo se acerca al mismo. Claro que el banquero o funcionario bancario en su rol especial esa racionalidad limitada es más precisa que en aquellos que no poseen esa capacidad especial. En este punto el sujeto en su autonomía podrá evaluar su cálculo para maximizar su rentabilidad mediante la negación del Derecho o desistir de cometer dicho acto, de una manera mucho más precisa que una persona común, y esto se debe a su formación tanto académica como laboral. Podríamos decir entonces, que la pena o la sanción penal en el sistema bancario tiene la función de incentivo ex ante, con la idea que el banquero a la hora de realizar sus cálculos (costos-beneficio) incluya dentro de este el daño social que podrían ocasionar sus acciones. No solo por la aplicación de una pena, sino que el mero hecho de quedar imputado, lo afecta desde el prestigio que requiere dicho mercado para trabajar. A los fines de lograr una respuesta a lo planteado, se ha buscado encontrar en la pena un Sistema de Incentivo o de Motivación Social, el cual divide a la pena en dos estadios. Esto es que la pena buscara en una primera instancia sin la necesidad que se dé una sanción que genere violencia, como aparece presentada en las teorías clásicas de lapena, sino que, en un cálculo libre de la persona, este analizará según sus costos- beneficios si le conviene actuar o no, la pena en esta primera instancia buscará generar un incentivo ex antes a que se cometa el hecho contrario al derecho, pero desde el respeto a la autonomía de la persona. Esto implica que, las personas se mueven por incentivos, esto es que evaluaran los costos - beneficios a la hora de cometer un ilícito. Este cálculo, se realiza desde la racionalidad limitada17 o imperfecta, esta permite un margen de error dentro del cálculo que realiza la persona en su autonomía. Entender la pena como sistema de motivación social o un incentivo ex ante que se cometa el hecho ilícito, es reconocer en la pena un fin (así como que las personas son racionales y actúan según su autonomía), que la persona a la hora de realizar un análisis costo-beneficio podría comportarse de manera distinta (o no), esto sería, si encuentra más costos que beneficios podría desistir de detractar y elegir cooperar. Pero esta decisión no es desde la coacción o la intimidación, sino desde su propio cálculo libre, sabiendo cuáles serían las posibles consecuencias de sus actos, con esa información la persona evaluará si le es rentable o no realizar el hecho contrario al derecho. En otras palabras, a las personas el Estado les dice, ¿Ud. quiere cometer el hecho ilícito?, sepa que ese acto está sancionado con una pena, porque el legislador ha entendido que al negar el derecho genera un costo elevado (o muy elevado dependiendo del delito) para el capital social, con esta información es que las personas realizaran su cálculo. Los sujetos actúan autónomamente sin coacción, encontrando mayor placer o maximización en la no cooperación, eso tiene un costo, el cual se debe estar dispuesto a afrontar como en cualquier profesión o negocio. En esta idea de la motivación del comportamiento, la pena esta puesta en el cálculo negativo que generaría si se impone una sanción, la sanción esta vista como una perdida, un costo mayor a la ganancia de cometer el delito. La conducta económica, es la que les permite a las personas realizar el cálculo costo- beneficio a la hora de tomar decisiones, no solo quienes delinquen, sino que todas las personas cuando tienen que tomar una opción, buscaran la que maximice más su resultado, o lo que es lo mismo aplicarán la idea del criterio de maximización, realizando un cálculo aproximado o estimativo, de su posible ganancia o de su posible perdida. En el segundo estadio, con la aplicación de la pena emerge la violencia, entendida como la sanción, y cuando se impone una sanción aparece la compensación. El fin de la pena la encontramos en el restablecimiento del derecho y la compensación por el daño causado a la sociedad, y es eficiente ya que es mayor el daño que causa el delito al capital social, que el hecho de afrontar la sanción por parte de quien negó al derecho, así la aplicación de la pena genera el aumento de los costos del próximo ilícito que realice la persona La pena como violencia, en el segundo estadio, viene a cumplir una doble función, la primera es de refrendar al derecho y así compensar el daño causado manteniendo el Capital Social y la segunda generarle un costo a la persona en caso de que quiera volver a cometer un nuevo hecho punible. En este caso, el costo que le genere dependerá de cuál es el CMgd (costo marginal decreciente) propio de cada persona, si es bajo quizás una primera condena lo incentive a dejar el mercado delictivo, ahora si es alto quizás no le impida cometer un nuevo delito. Ahora bien, una vez que se ha realizado el ciclo de la pena, esto es que se pasó por los dos estadios y se obtuvo una condena, indefectiblemente, si se desea volver a delinquir aparecerá una variable al cálculo, a los fines de bajar los riesgos se deberían tomar más precauciones, con la finalidad de evitar ciertos riesgos, esto ya aumentaría el costo de la logística. Esto se debería a que: al tener ya una condena, una nueva condena llevara a la cárcel (o no), sumado al costo que representa organizar el delito (tiempo, logística, etc., dependiendo del delito). Estas preguntas, se hacen consciente o en ocasiones sin tener un registro por la habitualidad del acto, ya que en todo momento de nuestras vidas estamos realizando un cálculo costo-beneficio y a partir de allí se toman decisiones buenas o malas. Entonces la pena como sistema motivacional o de los incentivos en un primer estadio, esta vista desde el enfoque de quien niega el derecho, por ello no tiene como fin la coacción o la intimidación, solo es informativa, para generar una conducta ex ante de que se lleve a cabo el ilícito, en el cálculo (costo-beneficio) tomará su decisión libre y autónoma. Así es como la pena comienza a regular el mercado ex ante de la aplicación de la sanción (violencia), no tiene sentido la intimidación o la coacción en este primer estadio de la pena, ya que, en la necesidad, la ganancia o el placer la persona cometerá la conducta delictiva, la intimidación o la disuasión no tiene la fuerza necesaria para lograr su prometido. La idea del CMgd aplicado a la pena, esta puesta en que las persona que deseen cometer un hecho ilícito, la pena comenzara de menor a mayor, aumentando gradualmente los costos con cada condena nueva. Esta idea es un límite lógico a la pena, si la sanción pierde esta idea de proporcionalidad gradual (esto es la búsqueda del CMgd de cada persona), el delincuente comienza a pasarse a delitos más violentos. Lo que hace la idea del CMgd, es limitar al Estado a los fines que no ponga penas súper altas en un primer delito, ya que esto volvería a la pena ineficiente. La ineficiencia del delito, particularmente aquellos que provengan del banquero resultan ineficientes, toda vez que no puede compensar al sistema de cooperación por el daño que le ha causado, recordemos que la negación al derecho implica un daño a la sociedad. La eficiencia de la pena es la compensación al daño que le provoca al sistema de cooperación por ello esta se vuelve eficiente. En resumen, el fin de la pena se encontraría en mantener el Capital Social (ya que dé él depende que la persona se realice en su autonomía) refrendando el derecho, regulandolos costos dentro del mercado delictivo y compensando por el daño que se generó a la sociedad. En la idea del CMgd, está la propia autonomía de la persona, ya que es esta su límite subjetivo, en otras palabras, hasta donde le resulta rentable el mercado delictivo a las personas, así las cosas, depende de la propia autonomía de la persona hasta dónde quiere llegar. En el banquero o funcionario bancario esto funcionaria de la siguiente manera, en el primer estadio analizaría si sus acciones tienen alguna sanción penal de tenerla analizaría los costos-beneficios de llevar a cabo dicha acción, si está dispuesto a negar el Derecho por la ganancia que obtendría llevará acabo la acción, de lo contrario no lo hará. Esto implica que el banquero está incorporando a sus cálculos el costo social de sus acciones, un ejemplo podría ser el análisis de riesgo que realizan los bancos a la hora de entregar créditos tanto a las personas físicas como jurídicas, recordemos como vimos en capítulos anteriores que el banco crea dinero (dinero bancario) por medio de los créditos, a mayor créditos más dinero crea en el sistema, así como activos del banco. Si ese análisis de riesgo se vuelve más laxo dado que el banco quiere entregar más créditos a los fines de generar más ganancias, quiere decir que las probabilidades de que se devuelvan todos los créditos entregados empiezan a caer. Esto implicaría que el banco está perdiendo el dinero de los ahorristas, que pusieron su dinero en el banco buscando una rentabilidad por prestárselo al banco. Ahora bien, que ocurriría si ese mal análisis del riesgo estuviera dentro de un tipo penal, el banquero debería incorporarlo en su cálculo a la hora de tomar decisiones, y si además otro artículo incluiría la posibilidad de ser investigado y sometido a un proceso penal. El banquero debería incorporar en sus cálculos a la hora de entregar un crédito que, existe la posibilidad de tener que asumir un proceso penal y en consecuencia una posible pena, esta es una forma de hacer que se incorpore al cálculo del banquero los costossociales de sus acciones. Teniendo en cuenta que el costo de afrontar un proceso penal para el banquero o funcionario bancario tiene un costo alto dado que el prestigio personal como institucional, es muy importante para el sector económico-financiero.